李晓珊：论配子捐赠辅助生殖后代的基因来源知情权

李晓珊上海对外经贸大学法学院讲师，法学博士。

内容摘要

一、引言

人格权保护的即是人格尊严。尊重私人生活要求每个人能够了解有关自己的身份的详细内容，并且原则上，在没有特别规定的情况下，公权力不应该阻止人们获知这样的基本信息。

（1）后代已经成年的情况

（2）后代尚未成年的情况

如果后代未年满18周岁，但因某些生理、心理等疾病有治疗的需要时，也应当允许其获取配子捐赠者的相关资料，而此时应由其监护人代为行使这一权利。例如，奥地利的生殖医疗法第20条第2项规定，基于特别医学需求时，亦可取得捐赠者资料。

（1）“匿名原则”的界定

匿名原则的界定至关重要，究竟是指配子捐赠者在捐赠时向精子库以及医疗机构隐匿自己的身份，还是指配子捐赠者在捐赠时向后代及受术夫妇隐匿身份而向精子库以及医疗机构公开身份？笔者认为，应指后者。

尽管我国《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》（以下简称《伦理原则》）规定了“保密原则”，但捐赠者的信息是被相关医疗机构所知晓的。在我国的“卵子分享”式捐卵中，只有进入辅助生殖治疗周期的女性才可以捐赠自己的卵子。治疗时，女性必须首先向医疗机构提供身份证、已婚证明等个人信息，在正式进入试管婴儿周期之前，需要在医院提供的《取卵知情书》等书面文件上签字，在进入手术室取卵之前还需要输入个人的指纹以验证真实身份。即便在供精过程中，供精者也要首先需要提交个人身份证、学历证明等信息，并且需要在《供精知情书》上签字，供精者与医疗机构之间并非真正互盲。因此，在现实中，配子供方与实施人类辅助生殖技术的医疗机构之间是不可能实现匿名的。

那么，是否还需要对后代隐匿捐赠者的信息？事实上，科技的发展使得生殖细胞的捐赠者客观上无法再匿名。美国加利福尼亚州的一名女侍者通过借用他人捐赠的精子生了一个女儿，由于女儿的一些独特表现，她开始寻找精子捐赠者，以便了解女儿的表现是否正常。她通过人工授精同胞登记网和族谱DNA世系公司，后者可以帮助人们通过棉签提取脸颊内细胞碎屑来追寻祖先的基因，最后，她找到了捐精者。

（2）义务内容。负有保管义务的机构应当履行两项义务。一是保管义务。保管义务主要是指保管好配子捐赠者的相关信息；二是信息提供义务，即在后代满足法定条件时，为其行使知情权提供便利。

三、法律解释路径的不适当性

法国国家伦理咨询委员会于2005年提出，废除“出生保密”的义务，保留配子捐赠者“匿名原则”，允许后代查询捐赠者的非可识别身份的信息。法国生物伦理法在最近一次修改时，呼吁所有借助他人所捐赠的生殖细胞而出生的后代在成年之后，均可以查询捐献者的信息，前提是捐赠者明确同意。因为匿名原则并没有阻止配子捐赠辅助生殖后代查询捐献者的非可识别身份的信息。

（二）宪法判例的路径在我国欠缺法律土壤

德国民法典第1598a条（第四编亲属法——第二章亲属——第二节世系）赋予子女（包括精子捐赠助孕所生之子女）请求确认嫡亲关系的权利。换言之，德国将捐精辅助生殖所出生子女的法律地位规制于亲子关系中，但是民法典没有明确赋予精子捐赠后代知悉捐赠者信息的权利，而该项权利是德国宪法法院在1989年的KenntnisdereigenenAbstammung案中确立的，其依据是基本法第2条第1款和第1条第1款所确立的一般人格权蕴含了人得知悉其自身血统的权利。德国联邦法院创设民法一般人格权的依据是德国基本法第1条、第2条的规定，而不是德国民法典中的相关规定。然后，再依据一般人格权的请求权基础——民法典第823条第1款中的“其他权利”，判决子女拥有此项权利，受侵权行为法的保护。

德国1991年起制定胚胎保护法明文严格禁止卵子的捐赠，但精子捐赠则不在此限，经由精子捐赠的人工生殖是被许可的。

更何况，宪法司法化在我国存在困难。德国的法律实践表明，德国法院运用基本法确立的人格保护的宪法原则，进行创造性司法而保护一些新类型的人格利益的判例。另外，德国有宪法法院、有完善的违宪诉讼机制。即便是在德国，人格权的保护是司法造法的精彩呈现，但仍然会有学者担忧在原被告双方的同为平等的人格利益发生冲突时，法官是否真的可以做到公正地裁决，尤其是在利益的衡量缺乏客观的标准的时候。在我国，为避免宪法司法化，最高法院的多项文件强调：法官在判决中不得直接援引宪法。

四、在民法典的亲子关系部分中确权的适当性

卵子捐赠似乎更不可能带来负面的社会影响。现实中，捐献者被视为英雄，很大程度上是因为卵子捐赠的不便、疼痛和对健康的潜在风险。精子捐赠和卵子捐赠一个很大的不同在于，卵子捐赠与传统的怀孕过程是相对的，传统的怀孕过程是男性给予而女性接受，卵子捐赠则是捐赠者给予。这些因素在一定程度上使得卵子捐赠者更加倾向于跟踪其卵子的去向。卵子捐赠者似乎比精子捐赠者表现出更大的兴趣。有学者认为，英国的卵子捐赠者不仅比精子捐赠者愿意为后代提供更多的个人信息，而且卵子捐赠者所提供的信息更容易使后代找到她们。因此，即便废除捐赠者匿名制也没有改变卵子捐献者的捐献意愿。

在当代文明社会中，废除匿名原则并不必然带来我们所担忧的负面后果。更何况，诸多废除捐赠者匿名原则的国家立法均规定，即便有权查阅捐赠者的信息，配子捐赠辅助生殖后代也无权要求同捐赠者建立亲子关系。

（1）后代知晓捐赠者的非可识别身份的信息不构成与捐赠者的个人信息权的冲突

（2）后代出于医学上的需要而产生的知情权与捐赠者的隐私权、个人信息权的冲突可以化解

如果后代的法律上的父母不愿意将实情告知后代，无非出于两个原因，一是担心后代从情感上疏远自己；二是担心后代知晓自己在生育上存在困难而以异样的眼光看待自己。不能生育对绝大部分人来说是个打击。考虑到这些因素，父母的隐私权不应当被忽略。

在英国《人类胚胎与生殖法案》颁布之际，Warnock报告曾经建议，尽管捐赠者的身份应当匿名，但是可以在孩子的出生证明上载明其出生是源于他人的配子捐赠。然而，1990年法案没有采纳这一条建议，仍然将决定权留给父母。是否告知子女其出生方式，应属于家庭养育方面的问题，法律不宜将此纳入强行法规范的范畴。但是一旦子女通过某些途径和渠道获知自己的出生方式，要求父母配合提供相关信息时，父母应有义务帮助子女实现其知情权。

（三）瑞士和奥地利——在民法典的亲子关系部分中进行立法表达

《关于收养和保护儿童的海牙公约》于2003年在瑞士发生效力。据此，修订后的《瑞士民法典》（亲属编）第268c条第1款规定：“儿童自18周岁起，有权获得关于亲生父母的相关信息。在18周岁之前，如果证明有合法利益，儿童亦有权获得此种信息。”

另外，瑞士的医疗辅助生殖法第27条规定，人工生殖子女在年满十八岁时，有权自相关***机构取得有关于他的血缘的资料，以及有权取得精子捐赠者身份的个人识别资料、专业、外表，包括身高、发色、体重等。

（四）在民法典的亲子关系部分中确权是我国的最佳路径

首先，应当区分两个层面的问题。法律承认子女确认其亲子关系的权利意味着子女有权通过基因检测等手段知晓自己与法律上的父母是否存在嫡亲关系，而子女知悉其血统的权利即知悉其亲生父母（基因父母）的相关信息的权利仍然需要通过民法典的直接规制之方式予以确立，至于其实施的具体方式和程序，多是通过有关辅助生殖的单行法加以细化的。

结论

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